HERZOG

Roman Herzog:
Gesetzgeber und Richter - Zwei Legalitätsquellen

Das Problem, das hier zur Debatte steht, ist uralt. Es ist schon entstanden, als sich Gesetz und Richterspruch als reale Tatsachen gegenüberzustehen begannen. Da von diesen beiden Phänomenen das Gesetz - das geschriebene Gesetz - das bei weitem jüngere ist, kann man die Geburtsstunde unseres Problems also bedenkenlos auf die Geburtsstunde des geschriebenen Gesetzes zurückdatieren.

Nicht mit der gleichen Überzeugung wird man behaupten können, daß das Problem in den beiläufig viertausend Jahren, die es damit besteht, immer im gleichen Kontext gestanden hätte. Solange - am Beginn der Entwicklung zum geschriebenen Gesetz - dieses bzw. der königliche Gesetzgeber mit dem bisher dominierenden Gewohnheitsrecht zu ringen hatten, wäre unser Thema wohl als die Frage nach der Loyalität des Richters gegenüber dem erstarkenden monarchischen Staat verstanden worden. Dreieinhalbtausend Jahre später, als das Gesetz zum Parlamentgesetz geworden war und mit der monarchischen Verordnung zu konkurrieren hatte, hätte das Thema eher einen Loyalitätskonflikt des Richters im Verhältnis zwischen König und Parlament signalisiert. Die Begrifflichkeiten und Denkkategorien allerdings, in denen es beide Male durchdacht und behandelt wurde, müssen immer die gleichen gewesen sein. Auf sie soll zu Beginn unserer Ausführungen nun etwas näher eingegangen werden.

Die landläufige Vorstellung geht meist dahin, daß der Gesetzgeber generelle und abstrakte Regeln erläßt bzw. "gibt", an die nicht nur der Richter bei der Entscheidung der ihm unterbreiteten Einzelfälle gebunden ist, sondern die so klar, unmißverständlich und vollständig sind, daß er sie ohne jede eigene Gestaltungsmöglichkeit lediglich anzuwenden, zu "vollziehen" braucht. Der Richter sei nur der "Mund des Gesetzes", meinte Montesquieu in einer tausendmal zitierten Wendung, und es kann daher nicht verwundern, daß er in nahem Zusammenhang dazu den nicht seltener zitierten Satz schrieb, die rechtsprechende Gewalt sei "gewissermaßen ein Nichts". Er soll hier nicht weiter untersucht werden, was einen so in der Praxis erfahrenen Mann zu so grundlegenden Irrtümern veranlasst haben mag. Nur so viel soll erwähnt sein, daß das Gedankenmodell, das dieser Vorstellungswelt zugrunde liegt, außerjuristischer Art ist: Es ist der neidische Blick des Juristen auf die Mathematik, der Montesquieu - und nach ihm fast dem ganzen 19. Jahrhundert, vor allem aber der Begriffsjurisprudenz - die Feder geführt hat.

Die scheinbar so saubere Funktionentrennung Montesquieus - hier Gesetzgebung, dort Gesetzesvollzug - ist soeben einfach als Irrtum bezeichnet worden. Die Richtigkeit dieser Behauptung liegt vor jedermanns Augen, der auch nur einmal eine Rechtsnorm ausgelegt und sie auf einen konkreten Fall angewandt hat. Aber es bedarf doch einer näheren Darlegung, warum es sich dabei um einen Irrtum handeln soll. Dazu muß man sich für einen Augenblick einen Gesetzgeber vorstellen, mit dessen Elaboraten man wirklich nach diesem Schema verfahren könnte. Ein solcher Gesetzgeber müßte mindestens drei Bedingungen erfüllen.

1. Er müsste imstande sein, alle Fälle oder zumindest Fallgruppen, auf die sein Gesetz später Anwendung finden soll, vorauszusehen und zu beurteilen. Dazu ist aber kein Gesetzgeber, ja überhaupt kein Mensch fähig, und die juristische Redensart, die auf diesen Einwand meist zu hören ist - nämlich das "Gesetz" müsse klüger sein als der "Gesetzgeber" -, entspricht zwar der Situation, verhüllt im übrigen aber nur, daß sich der Richter in solchen Fällen klüger als der Gesetzgeber vorkommt und daß ihm im allgemeinen auch nichts anderes übrigbleibt, als danach zu handeln.

2. Sodann müßte unser Gesetzgeber bei der Festlegung des Tatbestandes seiner Norm imstande sein, die nunmehr notwendig werdende Abstraktion so durchzuführen, daß dabei auch nicht der geringste Teil gedachter Wirklichkeit unter den Tisch fällt. Das aber ist schon logisch unmöglich; denn es gehört ja gerade zum Begriff der Abstraktion, bei Sachverhalten, die zwar untereinander ähnlich sind, sich aber in Details unterscheiden, diese außer Betracht zu lassen. In der Mathematik weiß das jeder Gymnasiast im zwölften Schuljahr.

3. Schließlich - und eng damit zusammenhängend - müßte unser Gesetzgeber über eine Sprache verfügen, die so präzise wäre, daß er die Ergebnisse des unter 1. genannten Additionsvorgangs und erst recht die des unter 2. genannten Abstraktionsvorgangs ohne weitere inhaltliche Einbuße zum Ausdruck bringen könnte. Auch das bleibt ein frommer Wunsch, jedenfalls so lange, wie man um der Verständlichkeit des Rechts willen daran festhält, daß es sich dabei um eine menschliche Sprache und nicht etwa um eine Computersprache oder eine mathematische Formelsprache handeln muß. Von der Verfremdung duch die juristische Fachsprache und die in diese oft einfließenden Fachsprachen der Techniker, Pädagogen, Finanz- und Wirtschaftswissenschaftler und ähnlicher Disziplinen hier vollends geschwiegen.

Die Folgen, die sich aus allen diesen Defiziten ableiten ließen, sollen hier gar nicht erschöpfend aufgezählt werden. Aber soviel steht doch fest: Das Bild von einem Gesetz, in dem alle praktisch auftretenden Fragen bereits von vornherein geregelt sind, ist so falsch wie das Bild von einem Richter, der das Gesetz nur anzuwenden und nicht auch mitzugestalten hätte. Es handelt sich hier um eine idealtypische, um nicht zu sagen laienhafte Vorstellung, die vielleicht ein "Prinzip", einen "Grundsatz", eine "Kernvorstellung" zu beschreiben und zu erklären vermag. Aber diese drei Begriffe verweisen schon - nicht nur in der Juristensprache - auf Ausnahmen: der Kerngedanke auf Randgedanken, periphere Gedanken, der Grundsatz auf das, was nicht zum Grund gehört, und das Principium, der erste Gedanke, auf das, was beim zweiten Nachdenken auffallen könnte.

Es wäre eine hübsche und zu Bosheiten verlockende Aufgabe, nun zu untersuchen, woher es kommt, daß der "zweite Gedanke" weder beim Gesetzgeber noch beim Richter jemals in voller Klarheit zum Ausdruck gelangt ist. Damit mag manche Selbstüberschätzung gewählter Politiker und Parlamentarier verbunden sein und nicht weniger das Bestreben mancher Richter, ihre Gesetzesauslegung und damit die Grundlage ihrer Einzelfallentscheidungen vor sich und anderen nicht als eigene Entscheidung varantworten zu müssen, sondern sie einem wesentlich anonymeren Gesetzgeber in die Schuhe schieben zu können. Aber dem soll, wie gesagt, hier nicht weiter nachgegangen werden.

II.

Wenn aus den genannten Gründen kein Gesetz so eindeutig sein kann, daß der Richter, der es anwendet, nur Gesetzesvollzug zu betreiben hätte, dann steht zugleich fest, daß Gesetzesvollzug, vor allem aber Gesetzesanwendung durch den Richter stets auch ein Stückchen Rechtssetzung oder Rechtsschöpfung ist, und zwar in einem doppelten Sinne: Einerseits bestimmt der Richter selbst darüber mit, welche Grundsätze er auf seinen jeweiligen Fall anwenden will, und anderseits beeinflußt er damit zugleich die ständig im Fluß befindliche Communis opinio über das, was das Gesetz in solchen Fällen vorsieht, d.h. er beeinflußt zugleich die allgemeine Rechtsüberzeugung, zumindest die Rechtsüberzeugung derer, die zur Lösung und Entscheidung solcher Fragen aufgerufen sind.

Das sind gewiß keine aufregenden Neuigkeiten. Daß der Richter in Gesellschaftsordnungen, in denen es geschriebene Gesetze, ja geschriebene Kodifikationen ganzer Rechtsgebiete gibt, zumindest durch seine Mitwirkung an der Auslegung, Konkretisierung und Abgrenzung der Gesetze, durch die Schließung von Regelungslücken und durch eine bescheidene Anpassung des Gesetzes an sich verändernde reale Verhältnisse auch rechtsschöpferisch wirkt, ist eine uralte Wesenheit. Das römische Recht hätte sonst ebensowenig bestehen können wie das angelsächsische und jedes beliebige andere Recht.

Auch verfassungsrechtliche Probleme gibt es insoweit nicht. Daß die Rechtsfortbildung eine unter mehreren richterlichen Aufgaben ist, hat beispielsweise das deutsche Bundesverfassungsgericht mehrfach mit aller Deutlichkeit ausgesprochen. Es hat hinzugefügt, daß dazu vor allem die Revisionsgerichte, also die obersten Gerichte jeder Fachgerichtsbarkeit, aufgerufen seien, und da das Grundgesetz selbst in seinem Artikel 95 Absatz 1 die fünf obersten Gerichtshöfe des Bundes etabliert hat, läßt sich für diese Selbstverständlichkeit sogar eine Grundlage im Verfassungstext finden. Die wenigen Entscheidungen aber, in denen das Bundesverfassungsgericht eine allzu großzügige Rechtsfortbildung durch die Gerichte beanstandet hat, betrafen samt und sonders Fälle, in denen eine Rechtsfortbildung gegen eine besonders deutliche Formulierung des Gesetzes versucht worden war.

Die Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Richter, die hier greifbar wird, ist für sich gesehen sehr vernünftig. Der Gesetzgeber legt die grossen Linien fest und der Richter feilt sie aus. Ja es findet dabei sogar eine höchst fruchtbare Kombination der Betrachtungsmethoden statt: Der Gesetzgeber geht deduktiv, der Richter dagegen induktiv an sein Problem heran. Klug kombiniert ließen sich so die Gefahren beider Methoden reduzieren: daß der Gesetzgeber - von seinen Prinzipien ausgehend - zu stromlinienförmig entscheidet und daß der Richter im Bestreben, für seine Fallentscheidung eine allgemeingültige Begründung zu geben, Rechtsgrundsätze postuliert, die schon beim nächsten, etwas anders gelagerten Fall nicht mehr so recht passen wollen.

Dem Gesetzgeber geschieht bei einer solchen Arbeitsteilung kein Unrecht. Er hat es ja immer in der Hand, eine Entwicklung des Richterrechts, die ihm nicht paßt, durch einen Gesetzgebungsakt zu korrigieren. Das Manko liegt an einer ganz anderen Stelle: Der reale Gesetzgeber hält sich meist nicht an das hier dargestellte Schema, sondern er regelt alles, was ihm nur unterkommt; die Gerichte verführen ihn auch noch dazu, und wenn er es einmal - wie im geltenden Steuerrecht - nicht tut, dann ist auch das Entsetzen bei den sogenannten Rechtsgenossen allgemein, zumindest bei denen, die gerade einen Prozess verloren haben.

III.

Das führt zu einer weiteren Frage. Es mag ja noch sein, daß Richter bei der Auslegung und vorsichtigen Fortbildung bestehender Gesetze nicht illegitim handeln, ja daß sie recht eigentlich das tun, wofür sie berufen sind. Gilt das aber auch, wenn es die gesetzliche oder noch besser die kodifikatorische Reglementierung eines ganzen Rechtsgebietes gar nicht gibt? Wenn die Gerichte also ein ganzes Rechtsgebiet aufbauen müssen, um sie nicht jegliche Klage - gleichgültig von wem erhoben und worauf gerichtet - einfach wegen Mangels einer Anspruchsgrundlage abweisen zu müssen? Das deutsche Steuerrecht, das hier oft als Beispiel genannt wird, paßt als solches nicht ganz, weil es ja immerhin im Kern von Gesetzen geregelt ist. Aber das deutsche Arbeitsrecht ist so entstanden und existiert auch heute noch weitgehend auf diese Weise, ganz besonders das Arbeitskampfrecht.

Geht es an, so lautet die Frage, daß der Gesetzgeber, aus welchen Gründen auch immer, ganze Materien ungeregelt läßt und die zuständigen Gerichte, an ihrer Spitze der jeweilige oberste Fachgerichtshof, in diese Gebiete gleichsam als Ersatzgesetzgeber einrücken?

Die Frage nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit solchen Vorgehens wird hier bewußt noch nicht gestellt. Vorerst sei in Deutschland rein faktisch darauf hingewiesen, daß es in Deutschland so etwas auch jenseits des Arbeitrechts schon einmal gegeben hat, nämlich im Familienrecht, genauer bei der Aktualisierung des Gleichberechtigungsgrundsatzes. Der Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau war für das Familienrecht beim Inkrafttreten des Grundgesetzes zunächst einmal suspendiert, bis das Bürgerliche Gesetzbuch seinen Anforderungen durch den Gesetzgeber angepaßt sei; das allerdings sollte bis spätestens 31. März 1953 geschehen. Wer mit dieser Hausaufgabe nicht rechtzeitig fertig wurde, war natürlich der Gesetzgeber. Folgerichtig erhob sich die Frage, was nunmehr zu geschehen habe. Der Bundesgerichthof - insoweit vom Bundesverfassungsgericht keineswegs korrigiert - war der Ansicht, daß der Gleichberechtigungsgrundsatz von nun an unmittelbar gelte und daß die damit unausweichlich gewordene Anpassung des Familienrechts eben von den Zivilgerichten zu bewerkstelligen sei. So geschah es dann auch: Als der Bundesgesetzgeber das 1957 in Kraft getretene Familienrechtsänderungsgesetz konzipierte, konnte er bereits auf eine stattliche Reihe von Grundsatzurteilen zurückgreifen, in denen der Bundesgerichtshof zwischen 1953 und 1956 die wesentlichen Fragen des neuen, von der Gleichberechtigungsidee bestimmten Familienrechts geklärt hatte. Die deduktive und die induktive Methode der Rechtsfindung hatten sich also hervorragend ergänzt, und niemand, auch das Bundesverfassungsgericht nicht, fand am Ergebnis im allgemeinen etwas auszusetzen.

Damit soll keineswegs angedeutet werden, daß die verfassungsgerichtliche Beurteilung beim Arbeitskampfrecht genau so sein müßte. Dazu ist seit 1957 zuviel Zeit ins Land gegangen, in deren Verlauf auch neue verfassungsrechtliche Erkenntnisse gewonnen worden sind. Vor allem aber war die damalige Lage doch insofern besonders, als das Rechtsgebiet "Familienrecht" ja schon seit langem existierte und nur in einer - wenn auch sehr wesentlichen - Beziehung fortentwickelt werden mußte. Als nachteilig hat es sich seinerzeit jedoch nicht erwiesen, daß zunächst der Verfassunggeber die große Richtung angab, in der sich das Familienrecht weiter entwickeln sollte, daß die Zivilgerichte sodann anhand einzelner Fallgruppen eine erste Problemlösung anboten und daß schließlich der Gesetzgeber "den Sack zuband", indem er die vorgefundenen Gerichtsentscheidungen ergänzte, korrigierte und fortführte. Der Grundsatz ist also richtig. Es fragt sich nur, ob er auch mit der geltenden Verfassung in Einklang zu bringen ist.

Dazu ist eine allgemeine, gleichsam "systemtheoretische" Vorüberlegung angebracht. In der dynamischen Welt, in der wir nun einmal leben, hängt vieles davon ab, daß sich auch der Staat - und das heißt natürlich vor allem: die Rechtsordnung - neuen Gegebenheiten, Bedürfnissen und Überzeugungen stellt und ihnen Rechnung trägt, soweit ihm das richtig erscheint. Verkrustungen und Zementierungen, die ein bestimmtes Maß übersteigen, sind stets von Übel. Sie führen primär zu einem Autoritätsverlust der Rechtsordnung und damit des ganzen "Systems" und sekundär, wenn sie zu lange andauern, zur Gefahr, ja zur Notwendigkeit revolutionären Wandels; die ostdeutschen und osteuropäischen Ereignisse des letzten Jahrzehnts belegen das so eindeutig, daß sich weitere, in ältere Vergangenheit zurückreichende Beispiele wohl erübrigen.

Wer aber sorgt dann für die notwendigen Wandlungs- und Anpassungsprozesse? Die erste Antwort darauf ist trivial: Es ist der Gesetzgeber, der vom Wähler zumindest alle vier Jahre oder fünf Jahre so erneuert werden kann, daß seine Tätigkeit veränderten Gegebenheiten wie auch Überzeugungen angeglichen wird; an die Wirkung der sogenannten politischen Grundrechte in diesem Zusammenhang - Meinungsfreiheit, Medienfreiheit, Vereinigungs- und Versammlungsfreiheit, Freiheit der Parteiengründung - sei hier nur zusätzlich erinnert.

Wie aber, wenn der Gesetzgeber auf einzelnen Gebieten - und aus welchen Gründen auch immer - nicht "funktioniert"? Ist es dann besser, dieses Funktionsdefizit nur festzustellen, zu beklagen und zu kritisieren, oder ist es besser, daneben nach der zweiten Legalitätsquelle Ausschau zu halten, die dem Defizit möglichst rasch und geräuschlos abhilft? Und ist nicht etwa die rechtsprechende Gewalt, die jahrtausendelang ohnehin die Masse der Rechtsnormen gesetzt hat, in ganz besonderem Maße dazu prädestiniert, eine solche Legalitätsquelle zu sein, jedenfalls dann, wenn es der Gesetzgeber ohnehin in der Hand hat, sie aus dieser keineswegs selbstgewählten Rolle auch wieder zu befreien? Könnte man nicht einfach sagen, die Innovationsfähigkeit des Gesamtsystems sei um so sicherer garantiert, je mehr solcher Legalitätsquellen es in einem Staate gibt? Könnte man nicht auch hier vermuten, daß doppelt genäht besser hält?

IV.

Ungeklärt ist freilich, wie schon mehrfach betont, die Frage, ob sich alle diese Gedanken mit den geltenden Verfassungen in Einklang bringen lassen.

Wer etwa den Text des deutschen Grundgesetzes liest, wird jedenfalls den Eindruck gewinnen, daß dieses zwar eine rechtsschöpferische Tätigkeit der Gerichte nicht generell ausschließt, daß es aber im allgemeinen doch von einer klaren Funktionentrennung ausgeht: Die Gesetze werden von Bundestag und Bundesrat erlassen, und sie werden von den Gerichten - wie übrigens auch von den Verwaltungsbehörden - ausgeführt bzw. vollzogen. Das spricht zumindest auf den erten Blick gegen die Reglementierung ganzer Sachgebiete durch den Richter.

Aber so steht das in der Verfassung expressis verbis? Die Spezialvorschrift, die hier am häufigsten genannt wird, ist Artikel 20 Absatz 3 GG, nach welchem der Gesetzgeber bei seinen Entscheidungen nur an die verfassungsmässige Ordnung, Exekutive und Judikative dagegen an "Gesetz und Recht" gebunden sind, also insbesondere und vor allem an das Gesetz. Ist es aber nicht so, daß damit nur die Abweichung der beiden vollziehenden Gewalten von einem bereits bestehenden Gesetz verboten wird? Der Wortlaut der Vorschrift gibt jedenfalls bei genauer Lektüre nicht mehr her.

Für Deutschland entscheidet sich also alles daran, ob die genannte Verfassungsvorschrift stricto sensu auszulegen ist oder nicht. Für andere Staaten mag das - je nach entsprechender Verfassungsrechtslage - anders sein. Die Überlegungen, die im Vorstehenden angestellt worden sind, behalten aber gleichwohl ihre Berechtigung. Zwei Legalitätsquellen sind besser als eine.

Roman Herzog

Roman Herzog geboren 1934 in Landshut, zählt zu den bedeutendsten Staatsmännern Europas und zu den führenden Rechtswissenschaftlern weltweit. Von 1994 bis 1999 war er Bundespräsident der Bundesrepublik Deutschland. Herzog ist promovierter Rechts- und Staatswissenschaftler. Vor der Übernahme des höchsten Amtes der Bundesrepublik Deutschland war er Professor für Staatswissenschaften, Rektor der renommierten Hochschule für Verwaltungswissenschaften in Speyer, Staatssekretär und Bevollmächtigter des Bundeslandes Rheinland-Pfalz beim Bund, Kultus- und Innenminister in Baden-Württemberg, Vizepräsident und später Präsident des Bundesverfassungsgerichts. Er ist bis heute Mitherausgeber der bedeutenden Kommentarsammlung zum deutschen Grundgesetz, dem Maunz-Herzog-Dürig. Sein Buch "Staaten der Frühzeit" ist in zahlreichen Sprachen, unter anderem im Chinesischen, erschienen. Seine wissenschaftlichen Arbeiten sind Standardwerke für die Juristenausbildung. Er hat eine Reihe von Staaten, insbesondere im MOE-Raum, bei der Ausarbeitung ihrer Verfassung beraten.Als Beuftragter der Bundesregierunng vertritt er Deutschland in der vom Europäischen Rat beschlossenen Kommission zur Ausarbeitung einer europäischen Grundrechtscharta. Das aus EU-Parlamentariern, EU-Kommission sowie hohen Repräsentanten der nationalen Regierungen und Parlamente bestehende Gremium hat den früheren Bundespräsidenten bei seiner konstituierenden Sitzung am 17. Dezember 1999 in Brüssel zu seinem Vorsitzenden bestimmt.